现有技术抗辩的认定标准与新颖性、创造性审查标准的内涵比较研究

专利侵权诉讼案件中，被控侵权人可以通过主张原告的专利属于现有技术进行抗辩。《专利法》第六十七条规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。这项制度被称作现有技术和现有设计抗辩。笔者将着重讨论一下现有技术抗辩的认定标准。

现有技术抗辩主要是针对发明专利权以及实用新型专利权，一般是在司法程序中进行运用，也可在专利侵权纠纷行政处理程序中主张。在专利的申请、无效过程中，会涉及到另外的概念，就是专利的新颖性和创造性，新颖性、创造性主要是用来评价专利的有效性，一般是在专利行政程序中运用。从字面含义上看，现有技术抗辩和新颖性、创造性的概念似乎存在关联性，如果现有技术抗辩能够成立，往往也说明专利权人的专利没有新颖性或创造性，反之，如果一个专利没有新颖性或创造性，被控侵权人是否也可以直接在侵权诉讼中进行现有技术抗辩？现有技术抗辩与新颖性、创造性并不是等同的，下面详细论述。

一、现有技术的概念以及与新颖性内涵的比较

《专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。该条清楚地给出了“现有技术”的定义，即申请日前在国内外为公众所知的技术。这里不包括申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件（以下简称抵触申请）。而这类抵触申请是可以破坏专利的新颖性的。由此可见，现有技术抗辩的内涵范围与新颖性的内涵并不相同。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。最高人民法院的司法解释规定了现有技术抗辩中的“现有技术”只能是一项现有技术方案，而不能是多项技术方案的组合，这与新颖性判断中的单独对比原则相类似。但是现有技术抗辩不能使用申请在先公开在后的对比文件，内涵范围要比新颖性判断的内涵更小。

二、现有技术抗辩与创造性内涵的比较

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定了现有技术抗辩的对比文件只能是一项现有技术方案。这似乎与创造性没什么关系。但是在司法实务中，人民法院在裁判过程中还是稍微有所突破。

最高人民法院在2014年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》第二十六条载明：被诉侵权人一般只能依据一项现有技术方案或者现有设计主张不侵权抗辩。但是，被诉侵权人举证证明被诉侵权技术方案属于一项现有技术方案与公知常识在专利申请日前是显而易见的组合的，或者被诉侵权设计属于一项现有设计与惯常设计在专利申请日前是显而易见的组合的，人民法院可以认定被诉侵权人的不侵权抗辩成立。

以上征求意见稿突破了单独对比原则，即允许在现有技术抗辩中将一项技术方案与公知常识进行结合来判断不侵权抗辩是否成立。公知常识可以看做是另一项技术方案。实际上这种用多项技术方案的结合来判断涉案专利的技术方案是否是显而易见的，属于创造性判断所使用的方法。也就是，现有技术抗辩的判断方式除了采用新颖性判断的单独对比原则，还借鉴了创造性判断的方法。

但是最终生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》没有上述内容。

但是其他的司法文件中仍存在类似的表述：

《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见>的通知（法发〔2011〕18号）》有段内容如下：正确适用现有技术和设计抗辩，被诉侵权人以一份对比文献中记载的一项现有技术方案或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见组合主张现有技术或者现有设计抗辩的，应当予以支持。被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。

《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第137条：现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

从最高人民法院法发〔2011〕18号文件及北京市高级人民法院的文件来看，至少司法实务中并不排斥将一项现有技术与公知常识进行结合来判断现有技术抗辩是否成立，甚至还支持这种评价方式。

但是将一项现有技术方案与公知常识的结合来判断现有技术抗辩是否成立的方法在司法实务中可能会遇到一些困难。首先，被告在举证某项技术方案属于公知常识时，审判人员如何作出判断？这种判断需要一定的技术知识。也许在某个技术领域的技术人员看来，是否是公知常识是显而易见的，但是我们的审判人员往往缺乏相应的技术知识，并不一定能够作出正确的判断。另外，公知常识与技术领域存在高度关联性。例如航空领域的公知常识在生物学领域并不必然是公知常识。其次，需要用到创造性判断中的“三步法”逻辑推演方法。这种逻辑推演方法在专利审查以及无效宣告行政程序中经常用到，但是我们的审判人员未必熟悉，不一定能够作出正确的判断。因此，笔者认为，最高人民法院最终生效的《解释（二）》删除了征求意见稿中的相关内容存在一定的合理性。

北京市高级人民法院在其指南文件中明确了可以将公知常识与现有技术方案进行结合来判断现有技术抗辩是否成立，笔者认为也是合理的。因为北京市高级人民法院还审理针对国家知识产权局的行政诉讼案件，这类案件里面时常涉及到非常专业的创造性判断。

三、总结

从以上分析中可知现有技术抗辩的审查方式是采用专利审查中新颖性判断的单独对比原则，并且对比文件只能是在专利申请日前公开的现有技术，不包括抵触申请。另外，在司法实务中，我们还允许稍微突破单独对比原则，借鉴了创造性的评价方法，允许将公知常识与现有技术方案进行结合来判断现有技术抗辩是否成立。为直观期间，以下用维恩图来表示三者的关系：

从图上可以看出，如果现有技术抗辩能够成立，那么涉案的技术方案一定不具备新颖性或创造性，被控侵权人也可以通过无效宣告程序请求宣告专利权人的专利无效。反之，不然。司法实践中，如果人民法院在审理专利侵权案件的过程中，被控侵权人提出现有技术抗辩的，人民法院严格按照单独对比原则，也不会对被控侵权人的权利造成实质损害，因为被控侵权人仍然可以通过无效宣告程序来维护自身的权利。